Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung muss zwei zwingende Inhalte haben, um die Wiederholungsgefahr der Rechtsverletzung auszuräumen. Der Verletzer muss sich verpflichten, die verletzte Rechtshandlung zu unterlassen. Die Verpflichtung muss rechtsverbindlich und unbedingt erfolgen. Darüber hinaus ist er verpflichtet, sich zur Zahlung einer sogenannten empfindlichen Vertragstrafe für eine wiederholte Verletzung zu verpflichten. Nur so ist die Wiederholungsgefahr ausgeräumt.Es werden häufig vom Abmahnenden sehr umfangreiche Unterlassungserklärungen gefordert, die weit über das die Wiederholungsgefahr ausräumende Maß hinaus gehen. Es ist jedoch Vorsicht geboten bei der Selbstformulierung von modifizierten Unterlassungerklärungen. Denn ist diese vom Umfang her nicht ausreichend, also schränken Sie die zu erklärende Unterlassung zu sehr ein, ist die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt und der Abmahnende kann ein kostenintensives gerichtliches Verfahren, meist im Wege einer einstweiligen Verfügung, durchführen.
Darüber hinaus ist fraglich, was unter einer empfindlichen Vertragsstrafe zu verstehen ist. Der Erklärende sieht oft eine zu geringe Vertragsstarfe als empfindlich an, ohne dass diese wirklich den Anforderungen der strafbewehrten Unterlassungserklärung entspricht. Bei Abmahnungen im Bereich Internetrecht (Wettbewersbrecht, Urheberrecht) wird eine Vertragsstrafe in Höhe von ca. 5.000,00 € als angemessen anzusehen sein. Meist wird durch den Abmahnenden aber eine Vertragsstrafe kurz über 5.000,00 € (oft 5.001,00 € bis 5.100,00 €) gefordert. Dies ist grundsätzlich ebenfalls als empfindlich anzusehen und wird den Anforderungen sowohl einer beigelegten strafbewehrten Unterlassungserklärung, als auch einer modifizierten Unterlassunsgerklärung genügen. Grund dieser Beträge ist die Zuständigkeit der Landgerichte. Bis 5.000,00 € liegt die sachliche Zuständigkeit beim Amtsgericht.
Da diese statische Vertragsstrafe keinerlei Spielraum zulässt, sollte man aber auf den sogenannten „Hamburger Brauch“ zurückrgreifen. Dieser stellt eine gleitende Vertragsstrafe dar, welche verschiedene Umstände der Verletzungshandlung in der Zukunft berücksichtigt und eine gerichtliche Prüfung über die Höhe der Vertragsstrafe zulässt.
Neben der Höhe der Vertragsstrafe ist aber auch der Unterlassungstatbestand inhaltlich genau zu prüfen. Gerade am Beispiel Filesahring kann ein Formulierungsfehler enorme Folgen haben. Mahnt z.B. die Firma „Landschaftmotive-Film GmbH“ ab, wenn der Verletzer den Film „Hohe Berge“ getauscht hat, trägt dieser auch die Abmahnkosten. Bei fehlerhafter Formulierung der strafbewehrten oder modifizierten Unterlassungserklärung ist es für den Rechteinhaber „Landschaftsmotive -Film GmbH“
möglich, den Verletzer erneut mit der Kostentragung der Abmahnung abzumahnen, wenn dieser auch den Film „Tiefe Täler“ getauscht hat. Bei richtiger Abgabe einer modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärung ist die zweite Abmahnung dann nicht mehr möglich bzw. nicht zu bezahlen. Auch eine erneute Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist dann grundsätzlich nicht erforderlich, da man die bereits abgegebene modifizierte Unterlassungserklärung vorlegen kann. Zu beachten ist dabei allerdings, dass die weitere Verletzungshandlung zeitlich nicht nach Abgabe der modifizierten Unterlassungserklärung erfolgt sein darf, da man ansonsten eine Verletzung in der Zukunft begangen hat. Dann wird die Vertragsstrafe aus der strafbewehrte Unterlassungserklärung fällig.Eine darüber hinausgehende Verpflichtung gehört nicht zur Unterlassungserklärung. Insbesondere muss sich der Erklärende in einer strafbewhrten bzw. modifizierten Unterlassungserklärung nicht zu einer Zahlung für die Abmahnkoten oder Auskunftsansprüchen verpflichten.
